Bu konuyla ilgili aslında konuşacak çok şey var ama şu soruyu sorarak yazıma başlamak istiyorum:" İfade özgürlüğünün sınırı nereye kadar olmalıdır?

Bir devletin iç ve dış güvenliğini tehdit eden terörizmi savunan söylemler, sizce ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmeli midir? Yoksa 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. ve 5237 sayılı TCK’nın 220/8. maddelerinde iki ayrı şekilde düzenlenen silahsız veya silahlı “terör örgütü propagandası suçu ya da TCK 220/8. Maddesi gereği “adi suç örgütü propagandası suçu” olarak mı kabul edilmelidir?

Bireysel yarar ile kamu yararı arasında bir denge sağlamak amacıyla ifade özgürlüğü kimi zaman sınırlandırılabilmekte ve bazı istisnalar getirilebilmektedir. Fakat bu istisnalar, pratikte uygulanırken siyasi konjonktür kimi zaman bir set gibi karşımıza çıkabilmektedir. Kimi siyasi iktidarlar bireysel yararı ön planda tutarken kimi siyasi iktidarlar ise kamu yararını ön planda tutmaktadır, bu durum ise yargı nezdinde birbirinden farklı emsal kararların ortaya çıkmasına sebebiyet vermektedir.

*

Anayasal bir hak olan ifade özgürlüğü, bireyler tarafından icra edilirken; hukuk devleti ilkesi gereği bir yandan kişisel özgürlükler korunurken diğer yandan ise toplumsalmenfaatlerin göz önünde bulundurulması gerekir. Bu devlet ve millet arasındaki organik bağın gerektirdiği temel hususlardan birisidir. Bu yüzden ifade özgürlüğü kapsamında yapılacak tüm sınırlamalarda keyfilikten ve siyasi kimliklerden kaçınılmalıdır.

Bu sınırlamaların hukukun ve toplumsal hafızanın gerektirdiği kurallar üzerineinşa edilmesi, ayrıca bireysel ve kamusal menfaatlerin gözetilmesi gerekmektedir. Bu konuyu biraz örneklendirerek zihinlerde somutlaştırmak istiyorum.

Toplumsal hafıza; bir milletin kılcal damarlarının ta kendisidir, devletin ise yaşama sebebidir. İfade özgürlüğü mü yoksa terör propagandası mı sorusunu sorarken, ne yazık ki toplumsal hafızanın hiçe sayıldığı bazı yargı kararları ile karşılaşmaktayız. PKK terör örgütünün yıllardır bu toplumdan maddi manevi alıp götürdüğü birçok şeyi burada sıralamama gerek yok diye düşünüyorum. Bu hususu hızlı bir şekilde geçerek; Yargıtay'ın PKK terör örgütünün propaganda kararlarından birkaçını sizlerle paylaşıp bireysel yararın mı yoksa kamu yararının mı ön planda tutulduğunu bir nebze de olsa tartışmak istiyorum.

*

“BİJİ SEROK APO” SLOGANI SİLAHLI ÖRGÜT PROPAGANDASI SUÇU OLUŞTURMAZ

Sanığın… Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/48 esas sayılı dosyasında cezaevlerindeki açlık grevlerini protesto etme amacıyla yapılan yürüyüş ve basın açıklaması sırasında Biji Serok Apo (Yaşasın başkan Apo) ve … (Yaşasın zindan direnişçileri) şeklinde bölücü terör örgütünü ve liderini övücü nitelikte slogan attığı olayda, yukarıdaki açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, sanığın sarfettiği sözlerin örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı, bu beyanların ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçe ile sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar: 2015/4456).

Somut olayda duruşma salonunda, sanıkların topluluğa hitaben “Biji serok Apo” şeklinde söyledikleri sözlerin her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 2. alt bendi kapsamında “terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması” şeklinde kabul edilse de ifadenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam gözetildiğinde; ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirerek sanıklara atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığına karar verilmelidir (Ceza Genel Kurulu - K.2020/306). Çok değil, hemen geçen hafta Türkiye'nin birçok yerinde kutlanan 21 Mart Nevruz'a gidelim özellikle de İstanbul Yenikapı'da yapılan kutlamalara...

Ardından HDP milletvekillerinin açıklamalarına bakalım:

PERVİN BULDAN: ÖCALAN'IN TECRİDİNİ KALDIRIN.
SEZAİ TEMELLİ: ÇÖZÜMÜN MUHATABI ÖCALAN.
SIRRI SÜREYYA ÖNDER: ÖCALAN'A SELAM OLSUN.
AHMET TÜRK: ÖNÜMÜZDEKİ SÜREÇ ÖCALAN'I ÖZGÜRLEŞTİRME DÖNEMİDİR.

Örgütün yıllardır kullandığı bu sloganda kimi kastettiğini ispat edebilmek için sosyal medyada bile "biji serok apo" yazdığınızda, Abdullah ÖCALAN'ın resimlerinin olduğu birçok paylaşım görebilirsiniz. O zaman hemen, ceza muhakemesi sisteminde ispat sorununa değinelim.

Bir başka deyişle, hakim neye göre "evet, sanık bu suçu işlemiştirveya işlememiştir" diyerek karar verir? İspat yükü ile birlikte, masumiyet karinesi çerçevesinde şüpheden sanık yararlanır ilkesi neye göre işlenir?

Özellikle belirtmek gerekir ki; ispataracı olan deliller ve delil yasakları bu konuyla ilgilidir. Sosyal medyada alenen yazılan yazıların, video paylaşımlarının delil yasağı olarak değerlendirilemeyeceği aşikar iken "BİJİ SEROK APO" ifadesini terör propagandası olarak kabul etmek için hangi hukuki literatürden faydalanmamız gerekir?Masumiyet, kime ve neye göre? Şüphe, iç güdüsel bir his midir yoksa deliller ile varlığı ispat edilebilecek olan bir obje midir?

Ceza yargılamasında her şey delil olabilirken; 21 Mart Nevruz kutlamalarında PKK'nın bayrakları önünde, Kandil'den canlı yayına bağlanıp terör örgütü lehine program yaparken "BİJİ SEROK APO" sloganının atılması neden örgüt propagandası olarak değerlendirilmemektedir? Burada ismi geçen APO'nun, PKK terör örgütü lideri Abdullah ÖCALAN olduğu mevcut delillerle aşikar iken, bu hususun ifade özgürlüğü niteliğinde değerlendirilip, bireysel yararın kamu yararından üstün tutulma sebebi nedir?

Şu ifadeyi yazarken bile parmaklarım sızlıyor: BİREYSEL YARAR, yani teröriste sağlanan bireysel yarar...

*

CMK kapsamında değerlendirmemize devam edecek olursak; ispat faaliyeti sonunda oluşacak bir inanç veya zan yeterli değildir. Yargılamayı yürüten hakimin tam bir vicdani kanaate ulaşması gerekir. Neyin vicdanı peki, neye göre? Her bireyin vicdan anlayışı, parmak izi misali birbirinden farklı iken üstelik...
Neyse.

İspat konusunda  şüpheler devam ediyorsa, şüpheyekonu olan hususa ilişkin kesin bir kanaate varılamıyorsa, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanılarak sanık lehine bir değerlendirmeyapıldığını mevcut yargı kararlarında görüyoruz. Ne yazık ki diyerek; şüpheden faydalanan bir sanık terörist olduğunda ortaya çıkan yargı kararları, insanın kılcal damarlarındaki kanın çekilmesine sebebiyet veriyor.

Bir başka Yargıtay kararını daha paylaşıyorum sizlerle, bu arada kararların tarihlerine dikkat edin, 2017, 2020, 2021 vs... Yani yakın tarihlerde alınan kararlar...

GÖSTERİDE “BİJİ SEROK APO” SLOGANI PROPAGANDA SUÇU OLUŞTURMAZ

Örgüt çağrısı üzerine 15.06.2014 günü … Mah. 17102 sokak üzerinde gerçekleştirilen yasadışı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan suça sürüklenen çocuğun içerisinde bulunduğu grup tarafından PKK-KCK terör örgütü lehine “Biji serok Apo, öcalan öcalan, şehit namırın…“ biçiminde atılan sloganların içerik olarak terör örgütünün şiddet eylemlerini meşru gösteren veya bu eylemleri teşvik eden yada şiddete çağrı niteliğinde sloganlar olmadığı gibi suça sürüklenen çocuğunda grup içerinde bulunmakla birlikte sloganları attığına veya iştirak ettiğine dair herhangi bir delil ve tespitin de bulunmadığı gözetilerek suça sürüklenen çocuğun silahlı terör örgütü propagandası yapma suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/6100 E. , 2022/3418 K.)

Şaka gibi bir karar daha...

"ŞEHİT NAMIRIN" PKK terör örgütü için şehitler ölmez diye anılan bir marştır. Birçok PKK'lı teröristin düzenlenen cenaze töreninde sözde bu marşın söylendiğini ve örgüt lehine sloganların atıldığına ilişkin birçok video kaydını internet ortamında görebilirsiniz. Yani Google'a bu ifadeyi yazmanız bile birçok örgütsel dokümanı karşınıza getirecektir.

Şiddete çağrı niteliğinde bir slogan, yargı kararları kapsamında nasıl oluyor acaba? İlla "GEL PKK'YA KATIL, GERİLLA OL." diye slogan falan mı atması gerekiyor acaba ilgili şüpheli sanığın?Busefer de "Gerilla İspanyolca "küçük harp" demek olup, Napolyon’a karşı gösterilen mukavemetten doğmuştur. Genellikle partizan veya "halk savaşçısı" diye isimlendirilir.

Gerilla en eski harp şekillerinden biridir. Hedefi, direnişe mukavemettir. Bu slogan ifade özgürlüğü kapsamına girmektedir." diyebir karar çıkardı sanırım. Ağlanacak halimizle dalga geçiyoruz adeta. Buna benzer birçok yargı kararı ile karşılaştım ve hayretler içerisinde kaldım açıkçası.

*

Neyse devam edelim.

Bir hakim bakımından yeterli görülen deliller, birbaşka hakim tarafından yeterli görülmeyebilir. Yani hakimlerin hukuk nosyonlarınınfarklılık göstermesi, aynı suç hakkında birden fazla farklı kararın ortaya çıkmasına sebep olabilir.

Öte yandan, hukuk fakültelerindeki eğitimağırlıklı olarak teoriye dayalı olduğundan, özellikle mesleğe yenibaşlayan hâkimler ve savcılar, dosyadaki somut delilleri bir bütün olarak değerlendirirken, suçu tespit edip, birkanaate varmakta doğal olarak zaman zaman güçlük çekebilirler. Bundan dolayı ceza muhakemesinde ispatın nispiliğinden söz edilir.

Ceza muhakemesindeki deliller, çoğu kez nesnel açıdan bir ihtimaldir. Belli bir dereceye varan ihtimal, şüpheyi ortadan kaldırarak yerini vicdani kanaate bırakır. Kanaat; hukuk sosyolojisindedelillerin değerlendirilmesi ile birlikte akılyürütmenin ürünü olduğu kadar, bir inanç meselesi olarak değerlendirilir.

Ceza muhakemesine göre hakim, ispat konusundaki şüphesini yenemediği takdirde mahkumiyet yerine beraatvermelidir. Bir suçlunun cezasız kalması, bir masumun cezalandırılmasına tercih edilmelidir. Fayda zarar dengesigözetildiğinde bu ilkenin daha makul ve adil olduğu kabul görmüştür.

Peki fayda zarar dengesi kapsamında; kamu güvenliği ve kamu yararı ne kadarkorunmaktadır? Terör örgütü propagandasına ilişkin mevcut yargı kararlarına bakıldığında, fayda zarar dengesi kapsamında bireysel yararın ve bireysel özgürlüğün daha ön planda tutulduğunu görüyoruz.

Sizce bu durum kamu yararına ve kamu güvenliğine zarar vermiyor mu? Kendimce analiz ettiğim bu teoriyi bir Yargıtay kararı ile somutlaştırarak yazımı sonlandırmak istiyorum.

“YAŞASIN PKK” SLOGANI YER İTİBARİYLE SİLAHLI ÖRGÜT PROPAGANDASI SUÇU
OLUŞTURMAZ

Somut olay değerlendirildiğinde tutuklu bulunduğu cezaevinden duruşmaya katılması amacıyla adliyeye getirilen sanığın “yaşasın pkk” şeklinde attığı sloganın ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu, ciddi bir tehlike yaratmadığı, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı ve sanığın silahlı terör örgütünün propagandası kastı ile hareket etmediği savunmasının aksi sabit olmadığından yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar : 2017/3434).

Fayda zarar dengesi kapsamında değerlendirme yaparak; "YAŞASIN PKK" sloganının kamu yararına ve kamu güvenliğini tehlikeye atabilecek potansiyeline şöyle bir bakış açısı ile baksak nasıl olur?

Öncelikle PKK; Avrupa Birliği, NATO gibi uluslararası kuruluşlar ve bazı devletler tarafından terör örgütü olarak kabul edilmiştir. Uluslararası arenada kabul edilmiş bir terör örgütünü övmek ve yüceltmek için atılan sloganın, hangi bireye nasıl bir faydası olabilir? Terörizmin şiddetini tetikleyen bir sloganın; zihinlerde yaratacağı tahribat üzerine ortaya çıkan bireysel zarar neticesinde, kamu güvenliğinin tehlikeye girmeyeceğini mi zannediyorsunuz? Teröristlerin ortak noktası her şeyi uçtan uca görmesidir. Onlar için tek siyah veya beyaz, doğru veya yanlış vardır. Dünya onlar için ikiye ayrılmıştır; dostlar ve düşmanlar.

Teröristler tek prensiple hareket ederler; zarar vermek. Bu da bizimle olmayan tamamıyla bize karşı biranlayıştır. Bu anlayışı tetikleyen herhangi bir sloganın, ifade özgürlüğü olarak değerlendirilip cezai müeyyidesiz kalması sizce de ceza muhakemesindeki açıklardan birisi değil midir?

Masumiyet karinesi çerçevesinde,  kamu güvenliğinin tehlikeye atılması diğer masumların hakkına girmek değil midir?

Toplumun farklı kesimlerininkendini rahatça ifade edebilme özgürlüğü pahasına, bu milletin toplumsal hafızasını riske atmak, ne kadar hakkaniyetlidir?

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle...